裁判要旨

  虽然承包人与其员工签订的内部承包协议中有任命该员工为承包人分公司经理的约定，但从该合同约定的权利义务看，该合同系承包经营关系，且分公司经理“亏损全负、超利全留”，此种权利义务关系与正常的劳动合同法律关系明显不同，属于实际施工人以承包人分支机构负责人名义组织施工，为借用资质的情形。故应将该员工认定为实际施工人     

司法案例

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民申1800号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：某甲公司。被申请人（一审原告、二审上诉人）：郝某。二审被上诉人（一审被告）：某乙公司。
     再审申请人某甲公司因与被申请人郝某、二审被上诉人某乙公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2020）辽民终1007号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。     某甲公司申请再审称：一、原判决认定郝某系案涉工程实际施工人缺乏证据证明。郝某与某乙公司签订的《分公司年度目标责任制承包合同》，证明双方系企业内部承包关系，郝某是某乙公司的委托代理人，其行为系职务行为。本案所涉鉴定材料显示的施工方均是某乙公司，证明本案的实际施工人不是郝某。原判决认定的案涉工程款（2480万元）已由某乙公司全部支付给郝某的事实，缺乏证据支持，应认定某乙公司没有将2480万元交于郝某，从而证明本案实际施工人就是某乙公司。……综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第三项、第四项、第六项规定申请再审。     本院经审查认为，本案系当事人申请再审的审查案件，应针对当事人申请再审的理由是否成立进行审查。     关于郝某是否系案涉工程实际施工人，是否具有本案诉讼主体资格的问题。根据原判决查明的事实，虽然案涉《分公司年度目标责任制承包合同》中有任命郝某为某乙公司十五分公司经理的约定，但从该合同约定的权利义务看，某乙公司与郝某系承包经营关系，且分公司经理“亏损全负、超利全留”，此种权利义务关系与正常的劳动合同法律关系明显不同。本案中某乙公司与郝某之间虽无借用资质协议，但在建设工程实务中，实际施工人以承包人分支机构负责人名义组织施工亦属借用资质的常见情形，且某乙公司在原审诉讼中亦认可郝某系借用某乙公司资质组织施工，原判决据此认定郝某系案涉工程实际施工人并无不当。某甲公司主张某乙公司未将2480万元工程款支付郝某，进而主张实际施工人为某乙公司，但在某乙公司与郝某对给付工程款的事实均认可的情况下，某甲公司未提出相反证据，其相应主张不能成立。关于某甲公司主张能够请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人的问题，根据原判决查明的事实，案涉建设工程施工合同的权利义务系由郝某实际履行，故原判决认定郝某具有向某甲公司主张权利的诉讼主体资格，法律适用并无不当……     综上，某甲公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：     驳回某甲公司的再审申请。

审判长   　刘银春

审判员   　刘崇理

审判员　　马晓旭

二〇二三年十二月二十六日

法官助理      勾雪峰

书记员      商   颖

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