【论证要点】某镇政府与开发公司在建设新民居项目上，双方之间应当认定为代建关系；镇政府《承诺书》不是保证担保；李某可以依据事实要求某镇人民政府承担还款责任。

一、案件基本情况

2012年6月22日，张×公司因代建某镇新民居工程建设需要，向王某借款壹仟伍佰万元人民币（15000000.00元），某镇政府承诺，分配新民居回笼资金优先支付房地产开发有限公司用于偿还王某及担保人李某借款。

借款到期后，因张×公司无力还款，出借人向担保人李某追偿。

二、需要论证的主要问题

1.某镇政府与房地产开发有限公司在建设新民居问题上是什么关系？

2.王某、李某称没有镇政府的承诺书就不会出借资金，承诺书是否是担保书？

3.售楼回笼资金是优先偿还王某、李某借款，还是优先偿还法院执行他人欠款？

4.李某偿还了王某担保的借款后，能否直接向某镇政府行使追偿权，其事实与理由是什么？

三、咨询论证意见

根据李某提供的证据材料以及听证调查的事实，专家组认为李某应理顺法律关系，理性应对，积极化解目前的困境，争取自身合法权益。兹分述如下：

（一）关于某镇政府与开发公司在建设新民居工程之间的法律关系

某镇政府与开发公司在建设新民居项目上，双方之间应当认定为代建关系，即，根据前述证据，某镇人民政府为新民居的建设单位，故镇政府作为委托方，开发公司作为受托方，代镇政府建设新民居工程，二者之间法律关系受民法调整。本案中，多份证据材料都可以证明或印证代建关系的存在。

尤其是，《信访事项答复意见书》并没有否认（在一定意义上承认了）信访人反映的“张×公司代建某新民居”的事实，只是认为“垫资商张×公司欠河×公司款项”致使该项目收益被查封，“虽然当初镇政府承诺归还借款，但目前没有收益”——这也印证了代建关系的存在。

从司法实践看，当书面合同不存在或者有重大分歧时，法院审理的重点在于双方如何实际履行的？本案中尽管没有双面签字盖章的代建合同文本，如果镇政府和开发公司都认可代建关系的存在，并且已经实际履行，则依然可以认定二者之间存在代建关系。

（二）关于镇政府《承诺书》的法律性质

《承诺书》不是保证担保，但属于对李某非常有利的证据。

1.《承诺书》从性质上讲不是担保书，不构成保证

从立法上看，法律对于“保证”有明确规定。《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从《承诺书》的名称来看， 没有表明要提供担保的意思表示。从《承诺书》的内容来看，其表述为“镇政府承诺，分配新民居回笼资金优先支付开发公司用于偿还王某及担保人李某借款”，而不是说“当开发公司不能还款时，由镇政府代其向王某及担保人李某还款”，由此可见《承诺书》表述上并无明确的承担保证责任的意思表示。因此《承诺书》不是担保书。

从司法实践看，对于担保的认定是极其严格的。如最高人民法院（2014）民四终字第37号《民事判决书》就有类似认定，认为：

在政府仅承诺“协助解决”，并没有对债务作出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。《承诺函》所涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系。故有关《承诺函》不构成保证担保的主张符合双方当事人的真实意思表示，依据《承诺函》要求政府承担保证责任于法无据，不予支持。

2.如果李某主张《承诺书》构成担保，将对其产生不利的后果

通常而言，法院的审理活动是围绕当事人的诉讼请求展开的，如果李某在诉讼中主张《承诺书》构成担保，法院就要对《承诺书》进行定性分析，审查它是不是担保——最终法院经审理认定《承诺书》是否构成担保，如果不是担保，有可能据此驳回李某的诉讼请求 

3.《承诺书》确定的是某镇政府用新民居回笼资金向债权人付款的义务

从文义上看，《承诺书》中“镇政府承诺，分配新民居回笼资金优先支付开发公司用于偿还王某及担保人李某借款”一句的意思就是，确保把这笔借款优先偿付，因为它的最终目的是“偿还王某及担保人李某借款”，“支付开发公司”只是资金流转的渠道，是对过程和途径的表述。核心内容是要把“回笼资金”优先“偿还王某及担保人李某借款”。由此可见，承诺的内容实际上是一种资金安排——资金安排的内容为，某镇政府应该履行回笼资金偿付金钱债务的义务（而不是承担担保义务）。

从效用上看，《承诺书》有两个功能，一是促进借款和担保的成立，二是承诺回笼资金优先还款。《承诺书》起着一定的增信作用，正是基于对镇政府承诺付款的信赖，李某才会对张X公司向王某的借款提供担保。

另外，假设认定某镇人民政府担保成立，则将因为属于政府担保而认定担保无效，某镇政府最多承担借款人不能偿还部分的1/2。这对李某而言也是不利的。

综上，《承诺书》中某镇人民政府承诺的是一种直接用回笼资金支付出借人的付款义务。

（三）李某可以依据事实要求某镇人民政府承担还款责任

从法律关系上讲，张X公司是借款合同中的借款人。就合同相对性而言，张X公司是最直接的合同当事人；某镇人民政府的《承诺书》使其以债务加入的方式负有了直接的付款义务，起诉时同时起诉张X公司和某镇人民政府，既有利于说明事实，也有利于落实义务。

1.李某起诉开发公司的理由和法律依据

2012年6月22日签署的《借款合同》，张X公司是借款人，王某是出借人，李某是担保人。由此可见，在本案中，张X公司作为借款人，是主债务人，李某偿还了其担保的王某借款后，根据《担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，李某依法有权向张X公司追偿。

当然，李某向张X公司追偿的前提是必须证明：1.王某已经按照合同履行，实际借款1500万元给张X公司；2.李某按照担保责任向王某偿付了1500万元。这里需要有王某的证明性材料，证明王某对张X公司的债务已经结清。目前提交论证的相关材料中缺乏这方面的证据，只有委托人的陈述。 

2.李某要求某镇人民政府承担还款责任的理由和依据

（1）基于代建关系，某镇政府有法定的偿付义务

某镇人民政府是借款用途指向的“某新民居”项目的建设单位。李某担保的张X公司向王某借款1500万元，是用于某镇人民政府的建设项目的建设。使用这笔借款建设的“某新民居”项目，归建设单位某镇人民政府所有，并由其负责销售。某镇政府是终极的受益人和款项支付的最终承担方。

根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》（法发〔1994〕29号）第11条规定“人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”，反向推理可知，如果没有支付相应对价，则可以“作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”。

（2）基于《承诺书》，某镇政府有约定的偿付义务

本案中，《承诺书》是一份十分重要的证据。《承诺书》的内容明确了某镇人民政府负有直接的偿付义务，即有了回笼资金就偿还这笔借款，这可视为是一种非典型的债务加入。从责任形式看，张X公司对于借款承担的是本位责任，某镇政府以《承诺书》的形式自愿承担的是一种“补充责任”，并且是一种“完全补充责任”，即张X公司作为借款人负有第一位的还款义务，当张X公司不能还款时，某镇政府在“分配新民居回笼资金优先支付张X公司用于偿还王某及担保人李某借款”。其实正是基于对某镇政府《承诺书》的信赖，王某才会向张X公司借款，李某才会对该借款予以担保。

综上，相对于代建关系，李某可依法要求某镇政府偿付借款，《承诺书》进一步强化和明确了某镇政府的直接付款义务，如前所述，《承诺书》的重心是经过张X公司偿付借款。因此，李某同时起诉张X公司和某镇人民政府，并可主张某镇政府直接向李某支付这笔借款。

（四）李某的债权可以获得相较于他人更为优先的保护

目前所涉法院执行案件，法院向某镇人民政府发出的是《协助执行通知书》，而不是《执行通知书》；某镇人民政府的法律地位是协助执行的第三人，而不是案件的被执行人。根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，只要某镇人民政府提出实质性的异议，法院就不能强制执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条规定，“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。

张X公司事先明知某镇政府在其向王某借款（李某担保）时有承诺，回笼资金要优先偿付该笔借款，张X公司又是借款的受益方、用款人，在这个问题上，张X公司对抗不了某镇政府用该款优先偿付王某、李某的主张。

李某提起了对于张X公司和某镇人民政府的诉讼，应当可以阻却执行。王某出借（李某担保）的这笔借款是用在某新民居建设之中，物化于建筑工程中，理应属于更为优先保护的债权。

（五）李某在诉讼中可申请查封房产和置换出的土地使用权

为了使李某的利益切实能够得到保障，应充分利用诉讼保全制度。根据听证了解的情况，张X公司代建某新民居项目尚有部分建筑没有售出，李某可以申请对未售出的建筑物进行保全。另外，对已售出的部分，根据相关安排可置换出相应的土地使用权。在《“某新民居”建设项目委托代建合同书》（草）第七条“工程结算方式”中有相关表述“甲方现金支付不足部分由规划区内国有建设用地抵顶，每亩按5万元计算”。申请查封置换出的建设用地使用权也是可行的。

综合以上情况，专家组认为：目前的情况对于委托人而言是有利的。建议委托人应沉着应对，充分收集证据（尤其是目前材料中缺乏的关键性证据），积极主张权利。这些关键证据起码包括：王某按照合同履行实际支付借款1500万元给张X公司；李某按照担保责任向王某偿付了1500万元并承继了王某权利的证据，李某一直主张权利的证据等。

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