【论证要点】根据《物权法》第十七条规定，“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”办理不动产权证书，即可证明自己对该不动产享有法定的权利，获得了明晰的物权，从而可以从法律上得到相应保护；法律、行政法规的强制性规定有“效力性”和 “管理性”之分，只有“效力性”强制性规定，才是判定合同无效的依据；而违反管理性规定的合同，并不导致合同无效。《城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项规定的“土地转让应完成开发投资总额的百分之二十五以上”属于管理性规定而非效力性强制规定，不能作为认定合同无效的依据。

一、案件基本情况

（一）涉案合同的签订、履行情况

1.张×公司与庞×公司的《国有土地使用权转让合同》（2018-06）

2018年6月23日，庞×公司（甲方）与张×公司（乙方）签订了某区国土资源局制式合同《国有土地使用权转让合同》（合同编号：2018-06）。

合同约定：“甲方同意将位于***村地块土地使用权19625平方米转让给乙方，原土地使用证号为**县国有（2011）第130721-010号”；“总成交价款为2793万元”。

根据《国有土地使用权转让合同》第十四条的规定：“土地使用权转让合同由甲乙双方签字盖章，由国土资源部门审查批准后生效”。在该合同书尾部，庞×公司和张×公司均加盖了印章，并且国土资源部门在合同书封面的合同编号处加盖了“国有建设用地审批专用章”，并对该合同书加盖了骑缝公章。从形式上，该合同书已满足合同生效的要件。

从合同履行看，该合同已得到了履行。转让方庞×公司按照合同约定开出了2793万元的税票，受让方张×公司向庞×公司支付了2793万元的款项。双方按照办理土地过户变更的要求向国土资源部门提交了相关文件资料，且符合了国土资源部门的要求。

《某市日报》2018年7月14日第2版刊登的《某区不动产登记中心公告》，已写明转让依据为“《国有土地使用权转让合同》2018-06号及《国有建设用地使用权转让审批表》宣出转2018-06号”，说明转让行为已通过了审批，证实了合同的合法性。只待最终的注册变更登记、核发土地使用权证书。

2.张×公司与常某的系列协议

2018年3月25日，张×公司与常某签订了三份协议。目前争议主要与《2017-34宗地二次拍卖合作协议》而引起。

3.张×公司有关的投资合作协议和股权转让协议

2018年1月10日，以“张×公司”为目标公司，罗某（乙方）与侯某、张某、常某2（甲方）以及张×公司（丙方）和常某2、常某（丁方）签署《投资合作协议》（协议编号：20180108）。罗某通过股权转让形式收购张×公司及公司名下在建项目，占公司78%股权。

2018年4月4日，罗某和温某（罗某女儿）通过与张某、侯某和常某签订《股权转让协议》，罗某和温某取得了张×公司的全部股权，罗某占公司97%股权，温某占公司3%股权。

——以上投资合作协议和股权转让协议无争议，故对此将不予专门论证。

★考虑到由于股权变动引起的股东及实际控制人的变化，为便于区分责任和主体，对于张×公司的称呼，股权变动前称为“原张×公司”，股权变动后的称为“新张×公司”或“张×公司”。

鉴于42.01亩和17.63亩两个地块没有争议，委托人仅就发生争议的有关29.44亩地块纠纷事宜委托本中心进行咨询论证。

二、需要论证的主要问题

土地转让合同的效力

三、咨询论证意见和建议

根据张×公司提供的证据材料和听证调查的事实，专家组认为张×公司应分清主次，理性应对，积极化解目前的困境。兹分述如下：

（一）张×公司应积极推进不动产权证书的办理

从提交的资料看，张×公司与庞×公司的合同已经全面履行，进行变更登记的办证程序也已履行大部分。当务之急，应尽快取得不动产权证书。张×公司取得证书，将获得有利的诉讼证据优势。

1.不动产权证书的法律意义

根据《物权法》第十七条规定，“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”办理不动产权证书，即可证明自己对该不动产享有法定的权利，获得了明晰的物权，从而可以从法律上得到相应保护。

从听证会询问的情况看，常某的各项干扰行为主要是在29.44亩地块上，而这个地块的产权仍登记在庞×公司名下，目前还没有过户登记到张×公司名下，这可能也是张×公司报案后公安机关处理中必须考虑的情节。

现在如果张×公司能够办下不动产权证书，其他问题可能都将获得有利解决。从法律上讲，拥有了不动产权证书，意味着张×公司就是这块土地的使用权人，如果再有任何人未经许可进入这个地块或者在此实施其他违法行为，可以明确认定为侵权行为，法律救济渠道将变得顺畅。

2.办理不动产权证书的可行性

（1）办理证书是正常的法律程序

《物权法》第一百四十五条规定“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”2018年6月23日，庞×公司（甲方）与张×公司（乙方）签订《国有土地使用权转让合同》（合同编号：2018-06），经登记部门批准后申请办理转移登记，属于正常的法律程序。

（2）办证程序已进行大部，只待最后的手续

某区不动产登记中心2018年7月14日在《某市日报》发布的《公告》中称，张×公司申请涉案土地使用权转移登记申请，请有异议者15日内办理复查手续，逾期没有提出异议的，将按法定程序予以注册登记。

（3）常某提出的异议，不足以成为办证的障碍

常某可能提出的是庞×公司与张×公司的合同纠纷，但常某不是合同当事人，不是适格的异议主体；同时，常某不是该地块的权利人，也不享有他项权利，不能对于该块土地的权属争议或界址纠纷提出权利主张。只是不同意给张×公司办证，而不能提出影响土地权利的主张，均不构成阻止办证的法律上异议的正当事由。

3.张×公司推进办证可开展的工作

（1）积极与当地政府、登记部门及相关领导进行沟通

现在张×公司应积极沟通，向当地政府及国土资源部门申明，庞×公司与张×公司签订《国有土地使用权转让合同》合法有效并且双方已经全部履行，张×公司已经按照转让合同履行了全部支付土地转让价款的合同义务，庞×公司已经收到了全部土地价款，并给张×公司开具了发票，向国土资源部门交回了土地使用权证，契税也已经按规定缴纳。国土资源部门依法应当向张×公司颁发不动产登记证书。

（2）马上撤销对金某的授权，并书面告知登记机构

张×公司给金某的《授权委托书》写明，委托金某“全权办理”争议地块（证号：某县国用第130721010号）转让事宜。

同时张×公司又提到金某是“常某手下”。这样就不能排除金某受常某指令作出不利于张×公司的意思表示和行为。为了防止这种危害，张×公司必须马上撤销对金某的授权，并书面告知登记机构。

此项事宜应当特别紧急办理，不宜拖延！

（3）另行委托代理人，向登记机构申请继续办理证书

鉴于撤销了金某的授权，须另外委托可靠的代理人，并将委托授权事项告知登记机构。同时，鉴于办证手续发生停滞，应在沟通的同时，向登记机构表明张×公司的态度，申请继续办过户手续，完成登记发证程序。

（二）关于张×公司与庞×公司合同效力问题的分析

【核心观点】张×公司与庞×公司《国有土地使用权转让合同》有效且已全面履行。判定合同无效的依据初看似乎成立，但仔细推敲，并不适用。法律、行政法规的强制性规定有“效力性”和 “管理性”之分，只有“效力性”强制性规定，才是判定合同无效的依据；而违反管理性规定的合同，并不导致合同无效。《城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项规定的“土地转让应完成开发投资总额的百分之二十五以上”属于管理性规定而非效力性强制规定，不能作为认定合同无效的依据。

张×公司与庞×公司签订的《国有土地使用权转让合同》（合同编号：2018-06）的效力问题，是张×公司极其关心的，以下将对此详加论述。

1.对张×公司不利的、支持合同无效的法律法规

庞×公司和常某可能主张合同无效，支持其主张的相关依据主要有：《合同法》第五十二条第五项，《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条第一款第二项，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十条等。

2.不能支持合同无效判定的法律依据

（1）法律、行政法规的强制性规定有“效力性”和 “管理性”之分，只有“效力性”强制性规定，才是判定合同无效的依据；而违反管理性规定的合同，并不导致合同无效。

根据《民法总则》第一百五十三条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同，并不必然无效。只有违反的“强制性规定”属于“效力性”强制性规定，才是判定合同无效的依据；而违反管理性规定的合同，并不导致合同无效。

（2）《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项并非“效力性”强制性规定，如果未到达其写明的转让条件——“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上”——最高人民法院和地方法院的司法政策文件均明确规定，当事人依此请求判定合同无效的，不予支持。 

3.法院的多个判例认定类似合同有效

最高人民法院和全国各地法院在多个实际类似案件的裁判文书中均阐明《城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项规定的“土地转让应完成开发投资总额的百分之二十五以上”属于管理性规定而非效力性强制规定，不能作为认定合同无效的依据；合同是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。

综上所述，从民事的角度，主张合同无效的主张难以得到法院的支持。

4.关于庞×公司对涉案土地“一女二卖”的说辞不能成立

其一，关于庞×公司与常某就涉案土地的转让另外订立有《协议书》，只是庞×公司《情况说明》中的单方说法，没有看到《协议书》，尚不能认定其存在。

其二，因涉及的是国有土地使用权，常某作为一个自然人，不是适格的受让主体，庞×公司与常某即使确有协议，也难以有效。

其三，对于《国有土地使用权转让合同》不仅需要双方协商一致，还需要经过土地主管部门的批准才能生效，而庞×公司与常某的协议不可能经过了批准，因为庞×公司与张×公司的《国有土地使用权转让合同》已经过了批准，管理部门不应就同一标的作出两个批准。

其四，庞×公司与张×公司的《国有土地使用权转让合同》，已经过了批准，并且得到了切实履行，庞×公司是按照合同开出了税务发票，并缴纳了契税（委托人参加听证人员陈述），张×公司按照合同约定支付了转让款项。

5.庞×公司可能提出的主张以及张×公司可采取的应对举措

庞×公司可能会基于自身利益考虑以及与常某的特殊关系，提出对张×公司不利的一些主张，对此，张×公司应有所预案，以便有效应对。（略）

★★特别提示

对于张×公司与庞×公司的合同纠纷，专家组特别提示如下：

鉴于庞×公司与常某的特殊关系，不能完全排除原张×公司与庞×公司对于土地使用权转让及土地价款另有协议或约定；不能完全排除常某在协调或代表张×公司与庞×公司在签订《国有土地使用权转让合同》时有另外的价款约定的协议，不能完全排除“黑白合同”的可能。这样庞×公司完全可能就此提出权利主张或者主张合同无效。如果确实另有价格条款的约定，或者将来司法机关认定为双方对价格问题另有约定，将产生“黑白合同”问题。2017年10月1日实施的《民法总则》第一百四十六条明确规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”从以往各地法院的判决看，存在不同的认定，甚至有彼此截然相反的观点和认识。对于这一问题，目前没有相关证据材料，专家组不宜凭空论断。但为了委托人利益，特作上述提示，请早做预案。

（三）对张×公司与常某之间合同纠纷的分析意见

从已有材料和听证陈述看，张×公司与常某间合同纠纷，主要是张×公司想追回或部分追回已支付的费用，而常某想让张×公司追加费用。要解决纠纷，关键涉及到合同的理解问题。

1.对《协议》中1100万元约定的理解

【核心观点】从《协议》字面表述看，张×公司认可常某有投入，且是自愿补偿常某1100万元。

《2017-34宗地二次拍卖合作协议》两处提到“1100万元”。

一是协议的第四条第一项，具体表述为“鉴于乙方（常某）在该宗土地前期投入了一定的人力、财力、物力，现协助甲方竞得此地还需投入资金，固（故）经双方测算甲方竞得此地块需要支付费用为人民币1100万元”——根据这里的表述，这1100万元是基于常某的“人力、财力、物力”等前期投入，并且这些投入是张×公司认可的，而且“1100万元”的数额也是“经双方测算”得出的，也就是说这1100万元不是空穴来风，不是没有依据的。这些是协议中已写明的，也就是得到张×公司认可的，如果现在主张常某的投入是不存在的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，需要张×公司承担举证责任。

二是《协议》第四条第四项规定：“甲方最终以不高于7300万元的摘牌总价竞得该土地后，甲方（张×公司）自愿补偿乙方（常某）人民币1100元……”——根据这一表述，这“1100万元”是张×公司“自愿补偿”给常某的，即使证明了前面提到的投入不实，对于自愿实施的补偿行为进行反悔，诉请法院并得到支持存在一定难度。

2.《协议》第五条第四项中相关表述的理解问题

第五条第四项约定“紧靠**区不动产权第0006555号西边庞***约29.4亩地块由乙方（常某）义务负责协调，按照人民币200万元/亩价格将土地使用权转让给甲方，4%购地契税由甲方支付，其他税和费用由乙方支付”——对此项的理解有三处值得推敲。

（1）对于“29.4亩地块由乙方义务负责协调”的理解

其一，该项内容规定的乙方义务之中，第五条的标题为“乙方权利及义务”，作为“义务”是乙方应该做的。也就是说协调29.4亩土地是常某的合同项下的义务。其二，从具体表述看，这里的文字是“由乙方（常某）义务负责协调”——“义务”的理解应是“无偿”。

综上，常某就协调该29.4亩地块另行主张报酬，缺乏合同依据。

（2）对于“200万元/亩价格”的理解问题——应是底价

《协议》约定是“乙方（常某）义务负责协调，按照人民币200万元/亩价格将土地使用权转让给甲方”——对此，张×公司可以主张，签订协议时真实的意思就是“不能高于200万/亩”，低于200万/亩是订立合同的初衷。由于《协议》中没有约定，土地价格低于200万/亩时怎么办，更不存在“低于200万/亩的价格差额都属于乙方（常某）”的意思表示，那么作为协议乙方的常某如果想多要费用，或者主张取得“200万/亩”与实际成交的“95万元/亩”的价差，则没有合同依据。

（3）该项内容与《协议》第四条“1100万元”的关系

对此，可以有两种理解，

第一种理解是，它们是独立的条款，二者没有关系。无论《协议》第四条第一项约定的“鉴于乙方（常某）在该宗土地前期投入了一定的人力、财力、物力，现协助甲方竞得此地还需投入资金，固（故）经双方测算甲方（张×公司）竞得此地块需要支付费用为人民币1100万元”还是第四条第四项规定的“甲方最终以不高于7300万元的摘牌总价竞得该土地后，甲方（张×公司）自愿补偿乙方（常某）人民币1100元……”，张×公司支付常某的1100万元都是专门针对42.01亩地块而言的，与29.44亩地块没有关系。

第二种理解是，二者应结合起来，综合理解，张×公司支付常某的“1100万元”应视为包含了协调29.44亩地块问题。

两种理解都有一定的道理。按照第一种理解，张×公司支付常某的“1100万元”没有包含29.44亩地块的相关费用，常某就协助张×公司实现29.44亩地块受让而另行主张报酬或利益，就有可能得到支持和保护。对此，张×公司可以本报告在前面“《协议》第五条第四项中相关表述的理解问题”中阐明的观点作为抗辩，主张自己的权利。

3.张×公司可否要求常某返还或部分返还1100万元

司法实践中对于合同纠纷的处理，不仅要看合同的约定，而且要看合同的履行。从本案合同的实际履行看，张×公司向常某支付了1100万元，常某也基本履行了协议规定的义务。

《2017-34宗地二次拍卖合作协议》1100万元是常某履行协议的报酬。《协议》约定的常某的义务主要是：一是，协助张×公司竞得42.01地块；二是，协调将庞×公司名下的29.44亩地块转让给张×公司。从实际情况看，张×公司已经竞得42.01地块并办理了不动产权证书；庞×公司与张×公司就29.44亩地块已签订《国有土地使有权转让合同》并在申报过户登记手续。并且，按照协议，29.44亩地块的预期价格是200万元/亩，实际成交价格是96万元/亩，超额完成了预期可得利益。以上情况说明常某基本履行了《协议》约定的义务，张×公司实现了合同目的，张×公司欲追回或部分追回依照《协议》支付给常某的款项有一定难度。当然，常某提出以280万元/亩作为土地转让价格标准，至少从现有材料看，没有合同依据和法律依据。

专家组认为，尽管刑事程序具有一定可行性，但也存在许多困难。尤其是基于当事人之间的民事纠纷而采取的过激行为纳入刑事程序，存在不同认识，实践中对于由民转刑的案件，如果没有明显的重大危害，以不作为刑事案件处理的居多。

综合以上情况，专家组建议：一，张×公司应以民事纠纷处理为主，从自身公司重大经济利益出发寻求解决方案；二，张×公司应以协商解决为首选，如果能够通过自行协商或政府部门协助协商处理，尽可能以协商处理为宜。尽管从法律分析有对张×公司有利之处，但诉讼风险也不能排除，并且司法诉讼程序可能漫长，又会增加不确定性因素。

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