【评判要点】借款双方的中间人，既非借款合同的当事人，亦非任何一方的代理人；债务人应当直接向债权人为给付行为；借款使用人向中间人的转款不能作为认定为向出借人的还款，借款使用人与出借人之间的债务不能消灭；中间人收取还款不能视为对出借人的表见代理。

一、案件基本情况

吴某因其公司经营需要，通过中间人李某介绍，自2010年6月起开始，陆续向于某借款，每次由李某中间沟通好借款数额及利率，吴某给于某出具借条，一般交由另一中间人张某转交给于某父子，然后于某通过银行转账方式向吴某或其指定账户交付出借资金。2011年12月20日-2014年9月17日期间，双方总计发生了14笔借款，合计本金2750万元。

经于某确认收到的还款以及多次撤换借据（中间结算后重新打借条并撤换原借条），截止2015年2月1日，吴某尚欠本金600万元及利息若干，因此，吴某于2015年2月1日出具借条，“今借到于XX现金陆佰万元整（小写：600万元整），期限12个月，利率25‰，按月结息，到期还本。”借款人吴某签字，连带责任保证人张某签字。此后，于某再未收到吴某偿还该600万元借据项下的本息，为此向宣化区人民法院提起诉讼。

2019年10月5日，宣化区人民法院作出一审判决，判令吴某、张某偿还借款本金600万元，但驳回了对利息的诉讼请求。原、被告均不服一审判决，均已提起上诉。

二、需要论证的问题

1.中间介绍人张某、李某在本案中的法律地位。

2.如何确认交易习惯？能否依据不规范的交易行为免除负有义务一方的法律责任？

3.借款人吴某向中间人张某的转款行为能否视为向出借人于某偿还借款？吴某与中间人张某的资金往来应否在本案中处理？

4.张某的行为能否视为对于某的表见代理？

5.借款人吴某委托中间人张某对外付款是否完成了还款义务？

6.案外人李××与于某之间的借贷关系应否另案处理？

三、咨询论证意见（摘要）

根据委托人提供的证据材料以及听证调查的事实，专家认为，本案应抓住双方当事人为于某与吴某自然人之间的民间借贷法律关系，在正确认定中间人张某的法律地位、正确适用交易习惯及法律规定的基础上，厘清吴某还款与张某收款之间的法律关系，最终实现由吴某应向于某偿还本息的诉讼目的。

（一）关于两中间人李某与张某在本案中的法律地位

1. 李某为借款双方借款合同发生的中间人。于某与吴某在庭审中均认可的是经中间人李某介绍，双方发生借款关系，李、张系借款双方的中间人，既非借款合同的当事人，又非任何一方的代理人。

2.借款发生后，张某从吴某处取得借条后交给于某的行为，其传递借条的行为所处的法律地位与角色仍然为中间人，协助双方完成出借手续。

于某与吴某总计发生的14笔借款，每次借款发生时双方均未见面沟通，通过李某传递借款金额、借款期限及利息信息，于某向吴某通过银行转账方式交付出借资金后，张某将吴某出具的借条交给于某。张某在于某与吴某之间传递借条的行为，表明其仍为协助双方履行出借手续的中间人，协助双方完成出借手续，犹如房产中介在房屋买卖双方履行合同中为双方传递相关信息及资料。

3.吴某通过张某账户向于某及其他账户偿还欠款的行为，系吴某委托张某付款的法律关系，张某应为吴某履行还款义务的受托人或代理人；张某是否有权代于某或其他债权人收款，需有于某或其他债权人明确的事先授权或事后追认。在吴某还款资金往来中，张某仅有代吴某付款的义务，没有代于某收款的权利。

第一，在民间借贷双务法律关系中，既有出借人将出借款项交付给借款人的义务，又有借款人偿还出借人借款的义务。在借贷合同实际履行中，出借人既可以通过自己也可以委托他人将出借款项交付给借款人，除非借款人明确授权或事后追认他人有权代收出借款项，否则最终应以借款人收到出借款项才被视为出借人履行了出借款项的交付义务；同理，还款义务为借款人的重要履行义务，借款人自行履行债务与委托他人代为履行债务，在法律上并不禁止，除非出借人明确授权或事后追认他人有权代收还款，否则最终仍以出借人收到偿还款项方可消灭借款人的债权债务关系，这是合同相对性原则所应遵循的基本民事法则。

第二，吴某在一审中自认“全部是由吴某财务人员通过转账方式全部转给了张某，张某再交给于某。”吴某基于对张某的信任，委托张某按吴某的指示完成对外还款的行为，张某接受委托后应将款项支付至指示收款人于某，从而完成受托任务，吴某委托张某代为付款的意思表示明确，依法构成委托付款法律关系，此时，张某依法为吴某履行还款义务的受托人，二者构成代理人与被代理人关系。

第三，委托付款与委托收款，是不同委托人基于不同事由授权受托人在授权范围内行使代理权的行为，毫无疑问，吴某委托张某付款，不等于于某委托张某收款。张某是否有权代于某收款，不仅需要有效的代理权，而且需要征得双方委托人的同意，这是双方代理成立的必要条件。《民法总则》第168条规定，“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”本案中，于某既没有授权张某收款，更没有同意或追认张某双方代理，因此，张某在还款资金的往来中，仅有代吴某付款的义务，无代于某收款的权利。

4.张某、李某二人在借贷双方均不知情的情况下，为吴某偿付于某借款的行为，系法律上的第三人债务加入，李张二人因债务加入行为丧失了证人的独立性，其对吴某有利的证词不具可采性。

于某接受吴某或其他人自愿偿还款项从而减少或消灭吴某的债权债务关系，法律并不禁止，其他人自愿代债务人履行债务，同时不免除债务人履行剩余义务的债务承担方式，在法律上称为债务加入。目前虽暂无明确的法律规定，但在审判实践中，最高院及地方法院已有诸多案例，将债务加入作为裁判的内容。张李二人因债务加入丧失了证人的独立性，其有利于吴某的证言不具可采性。

5.本案系自然人之间的民间借贷纠纷，张某虽曾在于某公司工作，但作为出借人的于某出借款项系个人行为而非公司行为，因此张某依法不构成职务行为，一审法院也未以此认定是正确的。

专家组特别提醒：建议委托人申请法院调取或由代理律师持调查令调取李某、张某立案前使用的手机铃声，该证据更能证明李、张二人与吴某的关系，并由此进一步证明吴某向张某账户转款与偿还于某借款无关。

（二）一审法院依据《合同法》第61条，适用交易习惯作为认定张某有权收取还款本金和利息的定案依据，属于适用法律错误；仅依据吴某向张某账户转款这一中间给付环节即认定借贷双方特有的交易习惯，既不符合双方已经确认的完整的还款交易链条，也违背合同相对性原则与履行义务主体全面履行和正确履行的基本规则。

1.《合同法》第61条仅就合同内容没有约定或约定不明、当事人又不能达成补充协议的情况下，适用交易习惯对缺失的合同内容进行补充或解释，交易主体不是交易内容，对交易主体问题的确定无法适用交易习惯。

《合同法》第61条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”法律承认以交易习惯解释和补充交易主体之间就合同内容的缺失，在合同无具体约定的情况下，适用交易习惯确定当事人之间的权利义务关系。该解释与补充的范围应限于合同内容，而不包含合同主体，合同主体从合同成立时即是确定的，否则合同因主体缺失而不成立，也就谈不上合同的适当履行问题。因此，法律无需也不应对交易主体问题适用交易习惯，合同主体问题也恰恰是合同相对性原则之所在。

2.从本案实际履行行为看，于某通过银行转账向吴某出借总计14笔资金，吴某分别向于某出具了借条，由此可见，出借款项的债权人是明确的，吴某还款的转账路径是明知的，吴某根本无需就履行的主体以及履行方式与于某另行协商，根本不存在《合同法》61条所规定的适用交易习惯的条件。

3.一审中，借贷双方确认，借款人自己直接或者通过中间人向出借人履行还款义务后，出借人把借据交给中间人转交借款人（或直接撕掉），借贷双方的债权债务关系消灭，这是双方沿袭形成的、完整的交易链条，构成双方特有的交易习惯。

吴某就还款事宜，在一审中确认，“全部都是由吴某财务人员通过转账方式全部转给了张某，张某再交给于某。（2019.3.6庭审笔录P6）”，“每次被告还完本金，李某就告诉被告说帮你把借条撕了。由于所有的出借、偿还、支付利息都是银行转账，所以被告可能存在没有亲自撤条的情况。”（2019.6.21庭审笔录P8）

于某在庭审中确认“2012.5.20前我们收到的利息都是被告财务人员直接打给了于某或指定账户的，之后的利息都是被告公司打给张某账上的，张某又打给于某或指定账上，我们认可。”（2019.3.18证据交换笔录P3） “？（法官问）原告，你与吴是怎么认识的，每次结算完手续怎么履行  ：（于答）我知道吴是李的朋友，我是通过李认识的吴，出借第一笔款的时候，我不认识吴，借款手续是通过李办的，是李给我打电话说吴需要钱，问我是否出借，我就把钱达到李提供的吴的卡上，还钱的时候我就把借条给了李或张，一开始是张和李，后来主要是张振义 。 ？（法官问）被告，原告刚才陈述的是否属实 ：（吴代理人答）差不多是这样，吴和张不太熟，吴和李是好朋友。”（2019.6.21庭审笔录P10-11）

可见，借贷双方就还款流程无争议的确认：“吴某还款——于某收款——张某或李某收走借条撕掉——消灭债权债务关系”，这是双方形成的完整的链条，也是双方形成的特有的交易习惯。

4.一审法院仅以履行链条中某一给付环节认定交易习惯，既违反了双方已确认的交易习惯，又违反合同相对性原则，还突破了义务主体应全面履行和正确履行的基本规则。

第一，一个反复实践的、完整的消灭债权债务关系的还款行为才能构成双方当事人之间特有的交易习惯，而吴某将款项转入张某账户，仅为吴某履行还款链条中的一个给付环节，此时吴某并未完成全部的履行链条。一审法院仅以中间给付环节即认定双方的习惯交易，不符合双方已经确认的交易习惯，是片面的。并且截止2015年2月1日，即使吴某自认尚欠1400万元，但因800万元的借条已由李某或张某收走，债权债务关系已经消灭，因此，该600万元借条就是吴某欠款的直接证据。

第二，根据合同相对性原则，张某作为中间人依法不能作为给付对象加入到于某与吴某的合同关系之间，吴某也当然也不能通过向张某打款来打破自己与于某之间债权债务的锁链。一审法院以吴某将款项打入案外人张某账户作为吴某的还款，违反了合同相对性原则。

第三，从债的全面履行、正确履行的要求看，债的适当履行包含了履行主体适当的要求，在法律没有规定、合同没有特别约定的情况下，债权人、债务人是债的履行主体，债务人应当直接向债权人为给付行为。于某与吴某并未约定张某代为接收还款，于某也从未授权张某代为接收还款，吴某擅自向案外人账户转账的行为，系典型的错误履行。一审法院在没有任何证据的情况下，以吴某向案外人张某转款作为其向于某的还款行为，违背了履行义务主体应全面履行正确履行的基本要求。

5.出借人直接将款项打入借款人账户时并没有指定中间人，出借人收到还款时有正当的理由相信是借款人直接履行偿还本息的义务，且出借人收到的银行短信息亦不显示付款人的任何信息。直到案发，一审法院让出借人打印银行流水后，出借人才发现打款的一方不是借款人而是中间人张某。一审法院将出借人根本不知情、张某收款打款的做法作为双方形成的交易习惯，不符合交易习惯的认定规则。

第一，当事人特定的习惯做法不能约束不知道该做法的对方当事人。《合同法司法解释二》第七条将当事人双方经常使用的习惯做法认定为习惯交易，该习惯做法为特定当事人反复实践而持续遵守的交易规则，并且该交易规则需以双方共知，且无争议地认可该履行方式为前提。否则，不能作为具有裁判规则性质的交易规则约束双方当事人的权利义务。

第二，本案中，吴某将所还款项转入张某账户中，该行为虽长期反复存在，但作为相对方的于某父子接收的银行短信通知不显示付款人姓名及其账户，张某通知于某父亲关于吴某付款时也从未告知于某父子转款的账户信息，甚至通过张某打印出来的银行流水也不显示对方姓名及账户。由此可知，于某父子对吴某将所还款项转入张某账户并不知情，吴某将款项转入张某账户作为其还款方式不能作为交易习惯。

（三）根据吴某提供的支付凭证，吴某通过张某的账户向其他众多人存在长期的、巨额的资金往来，因此吴某向张某的转款不能作为认定为向于某的还款，吴某与于某之间的债务不能消灭，吴某与张某的债权债务关系应另案解决。因此，一审法院依据吴某提交的付款凭证作为本案交易习惯的基础，属于未从根本上查清出借款项、还本付息的交易链条。

根据吴某提交的529页会计凭证及庭审资料，自2011年-2017年期间吴某与张某存在的其他资金往来高达2534余万元，吴某向张某支付的利息，不能作为吴某向于某支付的利息。具体为：

①张某自己向吴某出借资金往来，有100万借款、140万借款；

②2012年10月-2017年12月，吴某通过张某账户向出借人李XX等偿还借款本息总计12900177元；

③李某与张某代吴某支付他人利息转为吴某对二人的借款本金，有40.8万、32.45万、11.5万、120万、35万，总计239.75万元。

④双方对截止2015年2月1日欠款本金的差额为800万，实为李某与张某对吴某垫付资金。张某也自称收取的吴某款项含有自己的出借资金款项。

（四）根据现有的证据，张某的行为依法不构成对于某的表见代理；在无法突破合同相对性的前提下，本案中张某的收款行为不能视为对原告于某的表见代理

1.吴某没有相关证据可以证明，其信赖张某具有代收借款本息的客观表象。

第一，吴某没有于某出具的空白介绍信、授权书、通知或其他任何文件。

第二，吴某转给张某的数百张凭证上没有一张于某的签字确认。

因此，吴某不具有信赖张某有代理权的基础。

2.吴某具有法律上的恶意。

第一，吴某在2015年2月1日出具借条后，只向张某账户转款，再没有向于某等曾经收过款的人支付过任何款项，对此，吴某没有提出任何合理的解释。

第二，从2015年初起，吴某向张某转款的支款单上标注了“张某账户”，甚至标注了张某的收款账号“6×××××××××”，此后吴某向张某打款几乎全部打入了该账户中。而之前的支款单上从未有此显示，且吴某向张某多个账户付款，如农行宣化支行6×××××××××、农行河北分行6××××××××、农行张家口分行6×××××××××，存在明显异常。

第三，结合张某与李某自称为吴某集巨资垫付资金的目的就是吃吴某的利息（实际上连本金也吃掉了），作为曾经担任金融机构高管的张某与李某，他们垫资后首先考虑的是自己的资金安全回笼问题，对事先没有告知吴某就擅自为其垫资的法律后果及风险是明知的，按照一般的社会观念及常识，不排除张某事先告知吴某将所有的款项全部支付给张某，因此，可以推定吴某具有主观过错。

3.吴某具有过失。

第一，吴某支付本金后不收回借条，支付利息后不索要收据，甚至将借条随意交由案外人处理，具有过失。

第二，吴某明知其与张某存在大量的其他经济往来，仍将款项转入张某账户，张某对其账户的资金具有完全的支配权，改变了作为中间人的法律地位，吴某应当预见到，款项有被张某挪用或侵占的风险，但吴某在事先未与于某沟通，事后也未与于某进行书面或口头的确认的情况下，将大笔资金转入案外人张某账户，即使作为普通的债务人，也明显未尽到审慎的注意义务，何况是新三板公众公司的董事长总经理，本身具有明显的过错。吴某应对其选任的受托人的不当行为所产生的法律风险承担责任。

第三，于某没有对吴某在2015年2月1日前向张某支付利息提出异议，是张某将应付给于某的利息交付给了于某父子，完成了吴某委托张某付款行为，吴某因此认定张某有权收款，是对法律的错误理解，因为默示本身不构成法律上的追认。吴某应对其对法律的错误理解承担责任。

专家组认为，如果吴某认为已经将借款全部还清了，应当及时将借条收回销毁，即便存在某种特殊情况，借条不能收回，也应当由出借人书写收据，以此作为民事法律关系消灭的凭证。然而本案中，截止到现在，吴某打的借条还在于某手中，不管是从情理上分析还是从司法实践来看，于某现在仍持有借据，就证明双方的债权债务关系仍然存在，吴某应予偿还于某借款本息。

（五）吴某委托张某对外还款的后果应由吴某自行承担，吴某应偿还于某借款本息

1. 吴某向案外人张某账户转款的行为违反了合同相对性原则，以及债务人全面履行与正确履行的民事规则。

2. 吴某将款项转入张某账户，属于其委托张某向于某履行还款义务，该意思表示明确，张某作为吴某还款的代理人或受托人，其未按照吴某的委托完成将款项交付给于某的受托义务，该法律风险与法律后果当然由委托人吴某承担，吴某应当继续向于某履行还款责任。

3.借款合同为双务合同，出借人的提供借款义务与借款人的还款义务为两个并行的义务，并无因果关系。张某作为中间人在借贷双方传递借条的行为，当然不能推定张某有代出借人收款的权利。接收还款作为借款合同履行最重要的环节，张某是否有权代收款项的授权更应当是明确的，而于某父子从未授权张某代为收款，吴某将款项打到张某的账户，事先既没有取得于某的同意，事后也没有得到于某的确认，吴某无权将其转入张某账户的款项作为向于某的还款，不能消灭其债权债务关系。

4.2015年2月1日之前，于某没有对吴某将款项支付给张某提出异议，是因为张某帮助吴某作为借款人完成还款款项交付的义务。于某接收张某转来吴某的还款，不构成于某默认张某有权代收的法律后果，默认推定必须源于法律的直接规定，否则不发生默认推定的法律效力。而代收款必须是明确授权，或者事先同意，或者事后追认，否则将破坏市民社会的基本交易秩序。

5.于某收取款项时，根据银行的短信通知，于某父子并不能从短信通知中获取付款人的信息，甚至吴某提交的张某农商行信用社4×××××××××账户的银行流水、农行6×××××××××账户2012.1.1-2013.12.31期间的银行流水、农行6××××账户2012.1.1-2013.12.31期间的银行流水、农行6××××××账户2010.1.1-2015.10.15期间的银行流水多、工行6××××××账户2012.1.4-2014.1.11期间的银行流水既不体现对方姓名，也不体现对方账户，张某的6×××××××账户自2014.1.1-2015.4.14期间的银行流水不体现也不体现对方姓名，于某在案发前不知道付款人是张某的账户，因此不适用民法通则关于“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定。同时，立法并未将“本人知道”表述为“本人知道或者应当知道”，说明严格限制在本人知道的情形，而“应当知道”为本人在尽到审慎义务后法律强行推定其应当知道，默示推定原则需严格掌握，是严格责任，在司法实践中不宜进行扩大性解释。

（六）关于案外人李××向于某所借款项

案外人李××与于某系另一个民间借贷法律关系，李××与于某的借款合同是否成立、借款金额多少以及是否具有偿债能力，均与本案没有法律上的牵连关系。李××因其利害关系人身份，其证言所述于某持有的吴某600万借款是与其600万元借条更换而来，不具有可采信性。因此，一审法院未依李、张二人的证言判断借条上载明的借款关系是正确的。

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